דחיית ערעורה של גרין מרקט ישיר בע"מ (בפירוק) ונפסק כי אין היא זכאית לקבלת סכום כלשהו בגין פגיעה הנובעת מן הויתור על החוזה כנכס מכביד

השופטת א' חיות:

           זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ו' אלשיך) בו התקבל חלקית ערעורו של מפרק המערערת (להלן: המפרק), על החלטת המשיבים 1 (להלן: הנאמנים)לדחות תביעת חוב שהגיש המפרק בגין סכומים המגיעים למערערת מקלאבמרקט רשתות שיווק בע"מ (להלן: קלאבמרקט).  

רקע עובדתי והליכים קודמים

1.        המערערת עסקה במכירה מקוונת של מוצרי מזון ללקוחות באזור מרכז הארץ, באמצעות הטלפון, הפקס והאינטרנט. ביום 2.10.2002 כרתו המערערת וקלאבמרקט חוזה למיזוג פעילותה העסקית של המערערת למכירה מקוונת של מצרכים אל תוך פעילותה של קלאבמרקט (להלן: החוזה). בין השאר, הוסכם כי המערערת תעביר לקלאבמרקט את רשימת הלקוחות שלה - שמנתה באותה עת כ-20,000 לקוחות - כי הפונים לאתר האינטרנט ולמספר הטלפון של המערערת יופנו לקלאבמרקט, וכי קלאבמרקט תוכל לעשות כל שימוש שתמצא לנכון בשם "גרין מרקט". עוד הוסכם כי בתמורה להעברת פעילות המערערת לקלאבמרקט, תקבל המערערת 30% מתוספת הרווח הרבעונית של קלאבמרקט ממכירה באמצעים מקוונים, וזאת בכל רבעון עד סוף שנת 2014. תוספת הרווח הרבעוני, כך הוסכם בחוזה, תחושב ביחס לביצועי פעילותה המקוונת של קלאבמרקט ברבעון האחרון שלפני כריתת החוזה (הפסד של 91,438 ש"ח). לשם בידוד הרווחים הנובעים מן הפעילות המקוונת והפרדתם מרווחיה האחרים של קלאבמרקט, נקבע בחוזה כי קלאבמרקט תנהל כרטיסי הנהלת חשבונות נפרדים לפעילות המקוונת, וכן נקבע המנגנון שלפיו יחושבו הוצאותיה של קלאבמרקט בגין פעילות זו.

2.        שיתוף הפעולה העיסקי בין המערערת לקלאבמרקט לא האריך ימים בשל הליכי חדלות פרעון שאליהם נקלעו שתי החברות. ביום 10.4.2003 ניתן צו לפירוק המערערת ועו"ד בן-ציון רזניק מונה כמפרקה וביום 13.7.2005 ניתן צו הקפאת הליכים לקלאבמרקט, והמשיבים 1 מונו כנאמנים לצורך אותו הליך. ביום 12.12.2005 אישר בית המשפט המחוזי הסדר נושים (להלן: ההסדר) שגיבשו הנאמנים ובמסגרתו נמכרו מניות קלאבמרקט לחברת שופרסל והתמורה ששולמה על פיו הועברה לקופת ההסדר לשם חלוקתו לנושים בהתאם למתווה החלוקה שנקבע בהסדר. לאחר אישור ההסדר, פנו המערערת והנאמנים אל בית המשפט המחוזי בבקשות נפרדות למתן הוראות, בנוגע לחוזה האמור. בהסתמך על סעיף 9.3 לחוזה טענה המערערת כי במקרה של "שינוי שליטה" בקלאבמרקט היא זכאית לבטל את ההסכם ולזכות ב"עמלה סופית" כהגדרתה בחוזה, קרי: הערכה של כלל התקבולים שהייתה צפויה לקבל אילו ההתקשרות בין הצדדים הייתה נמשכת (להלן: העמלה הסופית). על כן, ונוכח שינוי השליטה בקלאבמרקט ביקשה המערערת לבטל את החוזה ודרשה כי שופרסל, אשר נטלה על עצמה את מלוא פעילותה של קלאבמרקט, תשא בתשלום "העמלה הסופית". הנאמנים לעומת זאת עתרו לכך שבית המשפט המחוזי יקבע כי החוזה הוא "נכס מכביד" ויתיר לנאמנים לוותר עליו, בהתאם להסדר הקבוע בס' 361 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983. לחלופין, ביקשו הנאמנים את אישורו של בית המשפט ליתן למערערת הודעה בדבר ביטול החוזה וסיום פעילותה המקוונת של קלאבמרקט בהתאם להוראת סעיף 9.2.3 לחוזה, הקובע כי קלאבמרקט רשאית לבטל את החוזה ללא תשלום פיצוי במקרה שתחליט על הפסקת הפעילות המקוונת.

3.        בפסק דינו מיום 5.9.2006 קבע בית המשפט המחוזי כי בכל הנוגע לבקשות שבפניו יש להתייחס לשלוש תקופות. התקופה הראשונה, על-פי בית המשפט המחוזי, היא התקופה שתחילתה ביום כריתת החוזה וסיומה ביום מתן צו הקפאת ההליכים (להלן: התקופה הראשונה). בכל הנוגע לתקופה זו, קבע בית המשפט המחוזי כי על המערערת להגיש תביעת חוב "רגילה" שתידון על-ידי הנאמנים. התקופה השניה אליה התייחס בית המשפט המחוזי היא התקופה שתחילתה ביום מתן צו הקפאת ההליכים וסיומה ביום הגשת בקשת הנאמנים לויתור על החוזה כנכס מכביד (להלן: התקופה השניה). לגבי התקופה השנייה קבע בית המשפט המחוזי כי העמלות המגיעות למערערת בגינה יסווגו כהוצאות הקפאת הליכים משום שקלאבמרקט נהנתה מרווחי המכירה המקוונת גם בעת שהייתה בהקפאת הליכים. אשר לתקופה שבין יום הגשת הבקשה לויתור על נכס מכביד ועד תום התקופה החוזית ב-2014 (להלן: התקופה השלישית), קבע בית המשפט המחוזי כי המערערת אינה זכאית לכל פיצוי בציינו כי משמוזגה קלאבמרקט אל שופרסל, חוסלה פעילותה העצמאית ושוב אין היא מפיקה כל ערך מנכסי "הקניין הרוחני" שקיבלה מהמערערת. על כן, כך הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע, החוזה עם המערערת הפך ל"נכס מכביד" מבחינתה של קלאבמרקט, והנאמנים רשאים לוותר עליו.

           בד בבד עם קבלת בקשת הנאמנים לויתור על נכס מכביד, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת המערערת להורות על תשלום העמלה הסופית בקובעו כי הצדדים הסכימו לתשלומה של עמלה כזו רק במקרה של שינוי שליטה רצוני, ואילו העברת השליטה בקלאבמרקט נעשתה ב"מכירה כפויה" שנבעה מהליכי חדלות הפירעון. עם זאת דחה בית המשפט המחוזי את עמדתם (החלופית) של הנאמנים לפיה ניתן להורות על ביטול החוזה מתוקף הוראותיו, בשל סיום הפעילות המקוונת ובהקשר זה ציין בית המשפט כי אין מקום לעשות שימוש בסעיף הנוגע להפסקת הפעילות המקוונת ככזו, בשעה שכלל פעילותה העצמאית של קלאבמרקט הופסקה והועברה לשופרסל על פי הסדר הנושים.  

4.        המערערת הגישה ערעור על פסק הדין לבית משפט זה (ע"א 8425/06 להלן: הערעור הראשון). בעקבות דיון שהתקיים בערעור נקבע כי פסק-הדין בערעור יינתן לאחר שהנאמנים יקבלו החלטה לגבי תביעת החוב שהגישה המערערת ביחס לתקופה הראשונה (ראו ההחלטה מיום 21.5.2007). ביום 21.6.2007 החליטו הנאמנים לדחות את תביעת החוב העוסקת בתקופה הראשונה, בקובעם כי הפעילות המקוונת של קלאבמרקט באותה תקופה לא הניבה כל רווחים וכי זכאותה של המערערת על-פי החוזה היא ל-30% מן הרווחים בלבד. על החלטת הנאמנים הגישה המערערת ערעור לבית המשפט המחוזי וערעורה התקבל. בית המשפט המחוזי קבע כי קלאבמרקט הפרה את חובתה החוזית לנהל כרטסת הנהלת חשבונות נפרדת לפעילות המקוונת, וגרמה בכך נזק ראייתי למערערת. לפיכך, החזיר בית המשפט המחוזי את הדיון בתביעת החוב לנאמנים וקבע כי עליהם לשוב ולדון בה ב"לב פתוח ונפש חפצה", בהתאם לעקרונות שאותם קבע בהחלטתו. בסופו של יום הגיעו הצדדים להסכם פשרה לפיו ישולם למערערת סך של חצי מיליון ש"ח בגין התקופה הראשונה, לא ישולם לה דבר עבור התקופה השניה, וטענותיהם של שני הצדדים לגבי התקופה השלישית יישמרו במסגרת הדיון בערעור הראשון שנותר תלוי ועומד בבית משפט זה.

5.        פסק הדין שניתן בערעור הראשון (כבוד השופט (כתוארו אז) א' גרוניס, השופטת א' חיות והשופט נ' הנדל) התייחס, אפוא, לקביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין התקופה השלישית בלבד ובו נקבע כי בין אם יש לראות בחוזה נכס מכביד ובין אם לאו, נדרשת הכרעה בתביעת החוב של המערערת לגבי התקופה השלישית. זאת משום שאם מדובר בנכס מכביד זכאית המערערת להגיש תביעת חוב על-פי ההסדר הקבוע בסעיף 365 לפקודת החברות, ואילו אם מדובר ב"חוב עתידי מותנה" יש לתבוע חוב זה בדרך של הגשת תביעת חוב לנאמנים. על כן, נפסק כי על הנאמנים לתת את החלטתם בתביעת החוב הנוגעת לתקופה השלישית, ובכפוף לכך נדחה הערעור.

           בהתאם, ניתנה ביום 10.5.2010 החלטת הנאמנים בתביעת החוב הנוגעת לתקופה השלישית ובה שבו הנאמנים והסתמכו על החלטת בית המשפט המחוזי לפיה החוזה הוא נכס מכביד ועל כן בטלו כל חיוביה וזכויותיה של קלאבמרקט מתוקפו ובכלל זה גם התניה הנוגעת לתשלום "עמלה סופית". בנוסף, ציינו הנאמנים כי אף אם לא היה מדובר בנכס מכביד, לא הייתה למערערת זכאות ל"עמלה סופית", שכן על-פי החוזה עמלה כזו משתלמת כאשר מתבצעת העברת שליטה בקלאבמרקט ואילו "מכירה כפויה" אגב הליכי הקפאת הליכים, אינה מקיימת תנאי זה. אשר לפיצוי בגין ויתור על נכס מכביד לפי סעיף 365 לפקודת החברות, קבעו הנאמנים כי בעניין זה נתון לבית המשפט שיקול דעת ועוד קבעו כי להבנתם הורה בית המשפט המחוזי בפסק הדין מיום 5.9.2006 כי אין מקום לפצות את המערערת בגין התקופה השלישית אלא בגין התקופה הראשונה והשנייה בלבד. לפיכך, דחו הנאמנים את תביעת החוב בנוגע לתקופה השלישית והמערערת מצידה ערערה לבית המשפט המחוזי גם על החלטה זו של הנאמנים.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי מושא ערעור זה

6.        בפסק דינו מיום 22.8.2011 קבע בית המשפט המחוזי כי על-פי סעיף 365 לפקודת החברות הנפגע מחמת ויתור על נכס מכביד רואים אותו כנושה של החברה "כדי סכום הפגיעה" בלבד, וסכום זה - כך נקבע - אומד בית המשפט על-פי שיקול הדעת הרחב הנתון לו ליצור איזון מושכל בין הצדדים. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערערת כי במקרה דנן "סכום הפגיעה" שווה לפיצויי הקיום החוזיים המגיעים לה בשל הפרת חוזה קרי: כלל העמלות שצפויה הייתה להרוויח עד לשנת 2014. בית המשפט המחוזי סבר כי אילו זו הייתה כוונת דיני הנכס המכביד, לא היה כל טעם בויתור על נכס מכביד שכן גם ללא הויתור הדין הוא שניתן להגיש תביעת חוב בגין כלל החוב העתידי עד סוף תקופת החוזה. בית המשפט המחוזי הוסיף והטעים כי מסקנה זו עולה מפסק-דינו של בית המשפט העליון המתייחס לשתי אפשרויות שונות - פניה לדיני הנכס המכביד או תביעת חוב בגין חוב עתידי. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי יש ליתן משקל בהקשר זה לתכליתם של דיני הנכס המכביד להקל על חברה בפירוק מקום שאין בידה להפיק עוד כל תועלת מנכס המצוי ברשותה. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי במקרה דנן אין כל נתונים בדבר הרווחיות הנובעת מפעילותה המקוונת של קלאבמרקט באף אחת מן התקופות, ואף שנגרם למערערת נזק ראייתי שהוביל לקבלת החישוב שהציעה לתקופה הראשונה, הרחבת השימוש בחישוב זה גם לתקופה השלישית מוליכה לתוצאה לא מאוזנת. לשיטת בית המשפט המחוזי, לא ניתן להשתמש בהערכה תיאורטית של רווחיות העבר כתחזית תקפה לרווחיות הצפויה בעתיד, במיוחד לנוכח השינוי הדרמטי שחל בפעילותה של קלאבמרקט, הליכי הקפאת ההליכים שאליהם נקלעה, והעברתה לשליטת שופרסל. בשל כל אלה, אמד בית המשפט המחוזי את הפיצוי המגיע למערערת בגין הויתור על החוזה בתקופה השלישית כסכום השווה לתשלום עבור שישה חודשי פעילות נוספים, בהתאם לתחשיב שהציעה המערערת בהקשר זה. כמו כן נפסק כי סכום זה ייחשב כתביעת חוב שהגישה המערערת לנאמנים וישולם יחד עם שאר הנשייה הבלתי-מובטחת.

טענות הצדדים

7.        המערערת טוענת כי בית המשפט המחוזי מחק למעשה את כל החוב שחבה לה קלאבמרקט ופסק במקומו "פיצוי" ללא יסוד בדין. לשיטת המערערת, בית המשפט המחוזי הסתמך על סעיף 363 לפקודת החברות, אך התעלם מכך שעל-פי לשונו המפורשת של הסעיף ניתן להפעילו רק לבקשת הנושה ולא לבקשת בעלי התפקיד בחברה. עוד טוענת המערערת כי בית המשפט המחוזי שגה בסוברו כי אם לא ימחק את חובה לא תהיה כל הבחנה בין מקרה שבו ויתר מפרק על נכס מכביד למקרה שבו לא עשה כן. לטענת המערערת, כאשר בעל תפקיד נמנע מלפנות לדיני הנכס המכביד, עליו לכבד את ההסכם ככתבו וכלשונו וחובותיו על-פי החוזה הן במעמד של "הוצאות פירוק" הקודמות אפילו לנושים מובטחים. לעומת זאת, כך טוענת המערערת, כאשר חוזה מוכרז כנכס מכביד החיובים בו הופכים להיות תביעת חוב רגילה, שבגינה משולם דיבידנד זהה לזה המשולם לנושים לא-מובטחים. נוסף על כך, טוענת המערערת כי פסק הדין של בית משפט זה בערעור הראשון קבע שאין הבדל בין שימוש במסלול של "חוב עתידי מותנה" לבין שימוש במסלול של "נכס מכביד" ובכל מקרה המערערת זכאית לתשלום החוב המגיע לה. על כן, לגישת המערערת, עומד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בסתירה לפסק הדין של בית משפט זה בערעור הראשון. לבסוף טוענת המערערת כי סכום הפיצוי שפסק בית המשפט המחוזי אינו מנומק וכי הצדדים אף לא טענו כלל לעניין זה.

8.        הנאמנים טוענים מנגד כי בית המשפט המחוזי התייחס לחוזה בין קלאבמרקט למערערת כמקרה מובהק של נכס מכביד, שכן לאחר הקפאת ההליכים הוא הפך לחוזה נטול תועלת ורווח. לשיטתם, במקרה כזה נדרש בית המשפט לבחון את מידת הפגיעה שנגרמה לצד שכנגד ולהעניק לו פיצוי ראוי, אך אין מקום לפסוק לזכותו כל מה שהיה מגיע לו על-פי החוזה אלמלא הוכרז כנכס מכביד. הנאמנים מוסיפים וטוענים כי שיקול הדעת הנתון לבית המשפט בהקשר זה מעוגן בהוראות סעיפים 361(ג) ו-363 לפקודת החברות וההצדקה לכך היא כי רק שיקול דעת רחב יכול לאזן בנסיבות אלה באופן מושכל בין הצורך לפצות את הצד הנפגע ובין האינטרסים של הנושים ושל החברה חדלת הפירעון. עוד טוענים הנאמנים כי בכל מקרה לא קיים "חוב עתידי" של קלאבמרקט למערערת כיוון שהפעילות המקוונת נפסקה לאחר הקפאת ההליכים וזכאותה של המערערת לתשלום כלשהו נגזרת, על-פי החוזה ביניהן, מקיומם של רווחים הנובעים מהפעילות המקוונת. לבסוף טוענים הנאמנים כי האומדן שערך בית המשפט המחוזי לצורך קביעת סכום הפיצוי הראוי המגיע למערערת נעשה במסגרת שיקול הדעת המסור לו ולשיטתם אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בכך.

9.        כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכונס הרשמי) טוען כי דיני הנכס המכביד מגלמים מתח בין שני עקרונות משפטיים חשובים - העיקרון לפיו "חוזים יש לקיים" ועיקרון השוויון בין הנושים בהליכי חדלות פירעון. לשיטת הכונס הרשמי בהליכי חדלות פירעון יש עדיפות לעקרון השוויון בין הנושים ולכן דיני הנכס המכביד מאפשרים למפרק לוותר על חוזים מכבידים תמורת פיצוי. אשר לגובה הפיצוי, תומך הכונס הרשמי במסקנת בית המשפט המחוזי כי מדובר בפיצוי הנתון לשיקול דעתו והוא מפנה בעניין זה אל פסק דינו של בית משפט זה בע"א 2717/10 רהב בתפקידו כנאמן לביצוע הסדר הנושים נ' אינטר לינק מסחר בינלאומי בע"מ (28.8.2012) (להלן: הלכת רהב). לגופו של עניין סבור הכונס הרשמי כי פיצוי נוסף בגין שישה חודשי פעילות הוא פיצוי ראוי בנסיבות העניין והוא מוסיף ומציין כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה בקנה אחד עם פסק דינו של בית משפט זה בערעור הראשון, שכן כל שנקבע בו הוא כי יש לבדוק את תביעת החוב לגופה, וכך אכן נעשה. על כן, סבור הכונס הרשמי כי יש לדחות את הערעור.

דיון והכרעה

10.      השאלה המשפטית העומדת להכרעה בערעור זה היא מהו גובה הפיצוי לו זכאית המערערת בשל העובדה שהנאמנים החליטו, באישור בית המשפט, לראות בחוזה עימה נכס מכביד ולוותר עליו. ויודגש - המערערת לא טענה לפנינו, כפי שטענה בהליכים קודמים, כי החוזה אינו נכס מכביד או כי לא היה מקום שבית המשפט יאשר את הויתור עליו. לפיכך, ניתן למקד את הדיון בערעור זה בשאלת הפיצוי בגין הויתור ואין צורך להידרש לטענות שהעלתה המערערת בעבר לביסוס דרישותיה לתשלום המגיע לה, לטענתה, ובראשן טענת הזכות החוזית ל"עמלה סופית".

           הבסיס הנורמטיבי המאפשר ויתור על נכס מכביד בהליכי פירוק ופסיקת פיצויים לנפגע בעקבות אותו הויתור, קבוע בסעיפים 365-360 לפקודת החברות. הצדדים שבפנינו וכמוהם גם בית המשפט המחוזי, תיעלו את הדיון למסלול זה מתוך נקודת מוצא לפיה דיני הנכס המכביד החלים במקרה של פירוק חלים גם במקרה של הקפאת הליכים והסדר נושים. הנחה זו אינה מובנת מאליה. כזכור חלו על קלאבמרקט החל מיום 13.7.2005 דיני הקפאת ההליכים לפי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, ולאחר סיום תקופת ההקפאה חזרה קלאבמרקט להיות חברה מן המניין, בשליטת שופרסל, והנאמנים הפכו להיות אחראים על ביצוע הסדר הנושים. על כן אין לסעיפים 365-360 שבפקודת החברות תחולה ישירה על עניינה. למרות זאת קבע בית המשפט המחוזי (פס' 8 לפסק-דינו מיום 5.9.2006) כי הנאמנים רשאים להגיש בקשה לויתור על נכס מכביד כמי שמופקדים על הסדר הנושים משום שהחוזה המכביד עשוי לפגוע בדיבידנד המגיע לנושים, או כמי שממשיכים להיות מופקדים על הטיפול בסוגיות המשפטיות הנובעות מתקופת הקפאת ההליכים. זאת ככל הנראה בסוברו כי ניתן להקיש מההוראות שנקבעו לעניין פירוק חברה על הדינים החלים על נאמן בביצוע הסדר נושים וכן על הדינים החלים לגבי נאמן בהקפאת הליכים. סוגיה זו אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים בהליך הערעור שבפניי. על כן אצא אף אני מן ההנחה כי ניתן להקיש לענייננו מדיני הנכס המכביד הקבועים בפקודת החברות והנוגעים להליכי פירוק וזאת בלא לטעת מסמרות בסוגיה זו (ראו והשוו: הלכת רהב, בפס' 6). במאמר מוסגר ראוי להעיר כי בינתיים נחקקו הוראות מפורשות לעניין סמכותו של בעל תפקיד המתמנה במסגרת הליך של הבראת חברה לוותר על "חוזה קיים" (ראו סעיף 350ח לחוק החברות שנכנס לתוקף ביום 17.1.2013).